1989: (V)Erklärung der Stadt Gelsenkirchen

Gelsenkirchen. Mit der Vorlage 14-20/1989 hat die Stadt Gelsenkirchen durch Herrn Brings Referat 51/5.3 (Jugendamt/Wirtschaft) und Herrn Behrendt Ref. 14 (Rechnungsprüfung) einen Versuch unternommen eine Erklärung zur Frage von Leistungsvereinbarungen abzugeben, die im Zusammenhang mit Überbelegungen im Kinderheim St. Josef (KH) stehen. Dieser Versuch ist aus meiner Sicht reichlich schief gegangen. Nimmt man die Fakten, die hinter dem „Kauderwelsch“ bzw. „Neusprech“ herausragen, dürfte am 02.12.2015 zu bereden sein, wer hier die Verantwortung zu tragen hat.

Die Vorlage sollte in der Sitzung am 02.12.2015, ab 16 Uhr erneut Gegenstand der Erörterung im Aufklärungsausschuss (AFJH) sein.

„Während der Entgeltverhandlungen…“

Die streitbare Formulierung möchte ich zum Anlass nehmen, die Bemerkung von Peter Tertocha (GRÜNE) zu diesem Punkt auszuweiten, und etwas von dem Gesamteindruck schildern, der bei mir während der Lektüre der Grundsatzerklärung zu den Leistungsvereinbarungen (s. Erklärungen der Stadt zu Punkt 2 und 3 ab Seite 4) entstanden ist.

Der Versuch sich zu exkulpieren

Die Stadt hat für ihre Erklärungen offenbar einen trifftigen Grund. Sie möchte sich wohl entlasten. Der Vorwurf der Überbelegung als Gegenstand der Leistungsvereinbarungen mit dem Jugendamt Gelsenkirchen – wie dies Hr. Weingarten in der Sitzung des AFJH am 25.09.2015 frank und frei vorgetragen hat – lastet schwer auf der Verwaltung. Die Erklärungen stellen mithin im Vorfeld Versuche dar, über die Darlegung einer rechtlichen Position der Verwaltung, deren Unschuld nahezulegen. So viel zur Interessenlage, die deutlich bestimmt werden muss.

Es gibt keine Erklärungen dahingehend, wer, was und wie viel gewußt hat. Der Ansatz von Peter Tertocha ist berechtigt, dies im AFJH herauszuarbeiten. Ohne Frage ist der „dritte Mann“ auf Seiten des Jugendamtes, am Verhandlungstisch mit dem Team von Hr. Weingarten (St. Augustinus/St. Josef), hinlänglich bekannt. Dennoch scheuen sich die Beteiligten klar zu äußern, wer etwas wußte. Nun, da wir das in Bezug auf Herrn Brings (51/5.3) und Herr Behrendt (Rechnungsprüfung) längst wissen oder deutlich erahnen, macht das Schreiben der Verwaltung den Eindruck, es sei ihr vordringliches Ziel, uns vorher die Unschuld der in Betracht kommenden Personen nahezulegen.

Im Interesse einer vollständigen Aufklärung der Öffentlichkeit wäre jedoch Transparenz und Klarheit vonnöten, ob und wieweit es eine gesetzliche Verantwortung auf Seiten des Jugendamtes Gelsenkirchen in Bezug auf die Kenntnis der Überbelegung und der beabsichtigten Einstellung zusätzlichen Fachpersonals durch den Träger von St. Josef gibt. Das Gegenteil ist vorzufinden.

(Wem das Folgende zu speziell ist, möge sofort unten beim FAZIT weiterlesen!)

1. Unschuldsbehauptung – Keine Meldepflicht der Stadt wegen der Überbelegung von St. Josef nach § 47 SGB VIII

Die angeblich fehlende Meldepflicht habe ich mit meinen Artikeln „Die Personalfrage..“ und „Von der Sorgfalt eines Jugendamtes“ als haltlos apostrophiert. Als Fazit dessen möchte ich an dieser Stelle nur noch einmal den sehr eindringlichen Satz aus dem Sozialgesetzbuch zur „Generalverantwortung“ herausstellen: „Die Träger der öffentlichen Jugendhilfe haben für die Erfüllung der Aufgaben nach diesem Buch die Gesamtverantwortung einschließlich der Planungsverantwortung.“

Mit Blick auf § 85 SGB VIII möchte die Verwaltung offenbar ihren Auftrag aus § 85 Abs. 3 i.V.m. § 85 Abs. 2 Nr. 7 „die Beratung der Träger von Einrichtungen während der Planung und Betriebsführung“ geflissentlich ausblenden. An dieser  Stelle kann und sollte eine ordentliche Dienst- und Fachaufsicht die nötige Kontrolle walten lassen.

2. Unschuldsbehauptung – Kauderwelsch zum unfreien „freien Markt“

Auf Seite 5 der Erklärung 14-20/1989 fabuliert die Verwaltung sich etwas zum Thema Leistungsvereinbarungen zusammen, wozu nur eine klare Aussage möglich ist: Wer so etwas schreibt, möchte etwas verschleiern.

Transparenz jedenfalls geht einher mit klarer Sprache und einfachen Inhalten. Ich gebe zu. Das Thema ist nicht leicht. Tatsächlich sind die Verträge jedoch nach herrschender Meinung „öffentlich-rechtliche Verträge“. Wenn man das mit dem „bilateralen“ Gesülze vergleicht, das in der Dokumentenvorlage steckt, kann einem schon schlecht werden. Die Rechtslage zur Einordnung von Leistungsvereinbarungen muss man aber nur dann verstehen, wenn es relevant ist. Was ist relevant, fragt man sich.

In Betracht kommen

a) Belegungsgarantie vs. Planung und Sicherstellung eines bedarfsgerechten Angebots an Hilfen
b) Mitübernahme wirtschaftlichen Risikos durch die Stadt vs. Pauschale aufgrund Belegungsquote und Personalschlüssel

Beide Aspekte werden im letzten Absatz auf Seite 5 vor Pkt 4 angesprochen. Er lautet:

„Bei einem bilateralen Vertrag – exklusiv für die Stadt Gelsenkirchen – wäre die Stadt jedoch verpflichtet, das Angebot ganz oder teilweise – je nach Vertragsgestaltung in Anspruch zu nehmen (im Sinne einer Belegungsgarantie) und ggf. wirtschaftliche Risiken mit zu übernehmen. Dies wiederum kollidiert eindeutig mit dem Wunsch- und Wahlrecht des leistungsberechtigten Bürgers (vgl. jugendhilferechtliches Dreiecksverhältnis).“

Verschleierung der Wahrheit zur „Belegungsgarantie“

Wer zu den Grundlagen von Vereinbarungen – auch als Laie – die Formulierungen im Kommentar von Jung (S. 46 ff.) liest, ist ein wenig schlauer.

Schnell wird klar, dass die Leistungs- und Entgeltvereinbarung – und die Qualitätsentwicklungsvereinbarungen (Personal!!!) – die Grundlage der Abschlussfreiheit darstellen. Nur wer die Bedingungen erfüllt, die im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung von Gesetzes wegen gestellt sind, um das Kindeswohl nicht zu gefährden (!!), bekommt bei den Verhandlungen mit dem Jugendamt vor Ort auch eine Pauschale aufgrund der Personal- und Platzgestellung.

Ein Blick in die Vereinbarungen – Muster der Stadt Gladbeck (im Anhang) – genügt, um zu begreifen, wie der Hase läuft. Der öffentlich – rechtliche Vertrag zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist sprachlich und inhaltlich schon etwas anderes als das Kauderwelsch rund um den Begriff des „bilateralen“ Vertrages ohne weitere Verpflichtungen auf beiden Seiten, weil ja der Leistungsberechtigte (= Kind/Jugendlicher) eine Wahl auf „seine“ Einrichtung habe.

Mit Jung, Rz. 4 wird in einem Satz klar, dass die individuellen Ansprüche sehr wohl auch auf die Personalausstattung abzielen müssen, um eine adäquate Leistungserbringung entlang dem Kindeswohl zu ermöglichen:

„Daraus ergibt sich folgende, für jede einzelne Leistung vorzunehmende Aufteilung:
– Zum einen Entgeltanteile für Erziehung und Betreuung und Verpflegung. Sie sind zu errechnen aus den gesamten angesetzten Brutto-Personalaufwendungen…“

Oder um es mit den eindringlichen Worten des OVG Münster, Rn 60 zu sagen: „Der Betrieb der Einrichtung steht und fällt mit dem eingesetzten Personal.“

Die Untätigkeit des Jugendamtes in Bezug auf die zu ergänzende Personalsitution

Die über Jahre gezeigte Untätigkeit des Jugendamtes in Bezug auf die zu ändernde ergänzende Personalsituation in St. Josef – „Zusätzliches Personal wurde uns als Reaktion auf die Überbelegungen versichert“ – sieht im Lichte der Rechtsprechung des OVG Münster recht düster aus. Denn mit einer Ergänzung des Personals geht auch eine Änderung des Personals und damit eine Änderung der Betriebserlaubnis einher. Das musste das Jugendamt Gelsenkirchen meines Erachtens wissen und entsprechend prüfen. Das Gericht beschreibt die Situation nach der durch das KICK-Gesetz von 2005 veränderten Gesetzeslage grundsätzlich so:

„Soll das Leitungs- und Betreuungspersonal ganz oder teilweise ausgetauscht werden, kann dementsprechend das insoweit bestehende präventive Betriebsverbot regelmäßig nur durch eine entsprechende Änderung der bestehenden Betriebserlaubnis überwunden werden, die den Betrieb in der geänderten personellen Zusammensetzung legalisiert. Eine diesbezügliche Änderung der Betriebserlaubnis setzt einen ordnungsgemäßen, d.h. prüf- und bescheidungsfähigen Antrag mit im Einzelnen benannten Personen voraus, der das zuständige Landesjugendamt in den Stand setzt, seiner Aufgabe der präventiven Gefahrenabwehr gerecht zu werden, und nicht nur die – formale – fachliche Eignung des nunmehr konkret vorgesehenen Leitungs- und/oder Betreuungspersonals, sondern auch dessen Eignung im Übrigen, insbesondere dessen persönliche Eignung (vgl. etwa § 72a Satz 3 SGB VIII) sowie die Sicherstellung der Betreuung im Zusammenwirken der Betreuungskräfte im Einzelnen zu prüfen, bevor die zu betreuenden Kinder diesem Personal überantwortet werden.“ Rn 78

„Allein in diesem Rahmen, nicht aber nach bereits erfolgter Betriebsaufnahme und aufgrund einer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt durchgeführten nachträglichen Kontrolle, kann die vom Beklagten im Interesse des Kindeswohls für notwendig gehaltene Einhaltung bestimmter Standards effektiv sichergestellt werden.“ Rn 80

„Es ist nicht Sinn und Zweck des dem Kindeswohl dienenden präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, vorrangig die Aufnahme des Einrichtungsbetriebs zu fördern und zu diesem Zweck die diesbezüglichen arbeitsrechtlichen, organisatorischen und finanzielllen Anforderungen an den Einrichtungsträger den Belangen des Kindeswohls unterzuordnen“. Rn 86

„Ändert sich der ursprünglich erlaubte Betrieb, ohne dass zugleich der rechtliche Regelungsgehalt der ursprünglich erteilten Betriebserlaubnis den geänderten tatsächlichen Umständen angepasst wird, stellt sich allenfalls die Frage, ob die ursprünglich erteilte Erlaubnis auch noch den geänderten Betrieb erfasst oder ob sie nunmehr gegenstandslos geworden ist und der geänderte Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgt. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich danach, ob die Abweichungen des tatsächlichen Betriebes von dem rechtlich erlaubten Betrieb unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Erlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII (Gewährleistung des Kindeswohls) so gravierend sind, dass der geänderte Betrieb gegenüber dem erlaubten Betrieb als „aliud“ anzusehen ist, so dass sich die Frage der Erlaubnispflicht von neuem stellt. Rn 88

„Hat es der Einrichtungsträger im Rahmen seines Verantwortungsbereichs hingegen versäumt, ein effektives Vertretungssystem zu organisieren, gehen die sich hieraus ergebenden Folgen zu seinen Lasten. Denn eine vom Träger der Einrichtung selbst verursachte und selbst verschuldete Mangelsituation kann nicht dazu führen, dass die Standards, die sich aus den zur Wahrung des Kindeswohls erlassenen Schutzvorschriften ergeben, zugunsten derart unzuverlässiger Träger herabgesetzt werden.“ Rn 92

Fazit

Mithin bedarf es hiernach der vollständigen Aufklärung der Frage, welche Standards das Jugendamt in dieser Situation verpflichteten im Interesse des Kindeswohls zu handeln, wie dies in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster im Ansatz sehr deutlich wird. Wer das SGB VIII so auslegt, wie mit der Dokumentenvorlage 14-20/1989 geschehen, gehört intensiv öffentlich angehört. Denn nach § 45 SGB VIII ist die Konzeption, inklusive Personalsituation, Ausgangspunkt für jede Qualitätsentwicklung, die der örtliche Träger zu prüfen und zu überwachen hat. Wer sich mit Hinweis auf § 47 SGB VIII da herausreden will, sollte die volle Verantwortung für sein Tun in aller Konsequenz zu übernehmen bereit sein.

Und so möchte ich mit einem Zitat aus dem Urteil des OVG abschließend bemerken:

„Dass eine derartige Verlagerung fast sämtlicher wesentlicher erlaubnisrelevanter Umstände aus dem Bereich der Prävention in den Bereich der erst (irgendwann) nach der Betriebsaufnahme greifenden Repression die im Interesse des Kindeswohls gerade vor der Betriebsaufnahme angesiedelte präventive Funktion der Betriebserlaubnis systemwidrig völlig entwerten würde, bedarf keiner weiteren Darlegung.“

Es ist an der Zeit, dass sich die Verantwortlichen des Jugendamtes Gelsenkirchen hierzu umfassend klar und deutlich äußern. Es ist bezeichnend, dass ihr veranwortungslos erscheinendes Handeln gerade auch in die Zeit nach 2005 fällt. Vor dem Hintergrund des durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (KICK) stärker betonten Schutzauftrages des Staates zu Gunsten einer wirksameren Prävention, ist das bisher dargestellte Verhalten des Jugendamtes Gelsenkirchen, und der Versuch es zu (v)erklären, um so erstaunlicher.

Mit Änderung des Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz (KICK) von 2005 haben sich auch die Empfehlung für die Jugendämter geändert. Die Konzeption der Einrichtung soll vorgelegt werden. Und:
⇒ Beide neu eingefügten Voraussetzungen sind auch für die Jugendämter von Belang, wenn sie Träger informieren bzw. beraten. (LWL, S. 15)
Entsprechende Maßgaben zur Fachkräfteeignung sind in den Vereinbarungen mit Trägern von Einrichtungen und Diensten erforderlich (BAGLJAe, S. 9)
Oder um das Ganze hier Gesagte mit einem Satz auf den Punkt zu bringen:
Wurde vonseiten des Jugendamtes Gelsenkirchen in den Vereinbarungen mit dem Träger der Einrichtung St. Josef sichergestellt, dass deren Fachkräfte den Schutzauftrag des Kindeswohls des Kinder- und Jugendhilfegesetzes in entsprechender Weise wahrnehmen und jederzeit ausreichend Personal zur Verfügung steht?!
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